关于利益衡量的两种知识――兼行比较德国、日本的民法解释学

【内容摘要】德国的利益法学派所主张的作为补充法律漏洞方法的利益衡量和日本民法者所提出的利益衡量论有着很大的不同，属于两种不同的知识，但在我国却被不加区分地使用着。我国目前正展开对法学方法论的引入与讨论，究竟应该选择德国还是日本的进路，需要我们认真对待。

　　【关键词】利益衡量 利益衡量论 知识

　　[Abstract]There are many differences between balancing of interests which is used to make up the law's weaknesses by German interessenjurisprudenz and the one which is advanced by the researchers of civil law in Japan.These are two different kinds of knowledge, but in china, they are thought as the same one. At present, we are in the process of introducing and researching methodology of civil law. So, we must take seriously about which theory to choose above.
　　[Key Words]interest balancing; the method of interest balancing; knowledge

　　自20世纪之初赫克创立利益法学以来，利益衡量就不断被人们所提起，到了今天，它已成了一个至少在私法领域被人们（不论是学术界还是实务界）广泛使用的方法，以至甲斐道太郎不无感慨地说道：“今天，在进行法律解释的时候，如果完全不使用利益衡量，简直让人无法相信。”比如在德国，关于“一般人格权”的界定问题，不论是学术界还是实务界都认为必须要在特定的程序上进行利益衡量，联邦法院的一个判决更是直言不讳地说到，这个利益权衡原则必须具有决定性意义。然而，在今天当我们提及利益衡量的时候，它却指向两种不同的含义，即在当下关于利益衡量的知识有两种：一是由赫克所创立的利益法学所倡导的作为方法的利益衡量；二是在日本民法学界所创立的作为法学方法论的利益衡量论。

　　从德国和日本学者对这两种知识下的利益衡量的比较来看，它们之间有着很大的不同，但是在当下中国它们却被人们越来越不加分别地谈论着、使用着，这就有溯本清源，对它们分别进行梳理，并加以比较的必要。唯此，才能真正把利益衡量介绍到中国，并在司法实践中被正确地使用。

　 一、作为方法的利益衡量

　　作为方法的利益衡量，是以赫克为代表的利益法学派在20世纪之初所提出的，因此对它的理解，应放在整个利益法学派的主张及其所处的历史背景之下。众所周知，19世纪的西方主要有三大法学学派：分析法学学派、历史法学学派和哲理法学学派。尽管它们的主张不尽相同，但有一个共同的特点，那就是他们“都受制于这样一种批判，即这些法学派都努力只根据法律本身且只从法律本身的方面出发建构一种法律科学。”这种对法律的过度迷恋，使得法律越来越脱离了生活事实本身，日渐变成了一个毫无生命力的符号的系统。最典型的便是由分析法学发展而来的概念法学，比如在他们的理论中包含有两个信条：一是法官不许造法，二是法官也不许在法律上沉默，即禁止造法和禁止法律沉默。而这在逻辑上必然以第三种信条为前提，即制定法律的秩序是一个封闭的无漏洞之整体。带着这份自信，概念法学的法律解释的对象被严格限定在了实定法秩序之内，即只探求实定法秩序的客观意义。

　　从19世纪末开始，人们已经意识到这种只关注法律本身的法学的不足，从而开始了对它们的批判和反思。首先对其发难的是耶林，他以对主观权利的重新界定为契机，首次把人们的视线从原先只对法律概念的迷恋，转向了对社会事实中的利益的关注，指出习惯上被理解为“意思力”的主观权利乃是法律所保护的那些存在于法律之外的利益，而不像此前人们所普遍认为的权利就是从自由意志理念中作出的逻辑推演。在1877年出版的《法的目的》一书中，他进一步明确指出“目的是整个法的创造者”，把目的作为解释法律的最高准则。耶林由此而开创的目的法学对当时的学界及以后的学风影响深远，一些较为年轻的学者也翕然从风，纷纷对传统法学，尤其是概念法学提出批评，由此产生了所谓“自由法运动”，强调法律往往因立法者的疏忽。求预见或情况的变更而发生许多漏洞，此时法官应自由地去社会中探求活的法律。

　　赫克的利益法学就是在这种背景下产生的。和目的法学、自由法学一样，赫克的矛头也指向了19世纪的传统法学，尤其是概念法学，把视角从法律转向了社会事实，权威地论述了实践科学以及法学和司法对生活的影响，强调法律的工作不是为了维护法律符号的完美，而最终应是为生活服务，从而使得司法过程中逻辑的优先地位被对生活的研究和评价所排斥。但与耶林不同的是，赫克进一步把“目的”明确为“利益”，把法律看成所有法律共同体中相互对峙且为得到承认而互相争斗的物质。民族、宗教和伦理方面的利益的合力，把法律规范理解为立法对需要调整的生活关系和利益冲突所进行的规范化的、具有约束力的利益评价。

　　在法律漏洞问题上，赫克也继承了“自由法运动”中所提出的法律存有漏洞的理论，但在关于补充法律漏洞的方法的问题上，他却反对自由法学者提出的通过自由地发现活法来予以补充的方式，因为法官也是常人，限于其经验及人生观，他们借助自由裁量而进行的漏洞补充并不能为生活所要求的安定性提供保障。同时，他更加反对以概念法学为代表的保守分子所主张的保护的限定，亦即将法官的工作限定于逻辑的作业，遇法律无规定的事项，视为立法者不予保护的诸利益，因为这种方式虽可维持法的安定性，但却很容易使这些利益困而落入法空白的空间，导致公平性的丧失，使应受保护的利益得不到应有的保护。在他看来，补充法律漏洞的最好方法乃是从属的命令补充，具体说来就是允许法官补充法律漏洞，但不能依法官自己的价值判断，而应受到立法者各种意图的拘束，这个拘束就是立法者对社会上何种利益应优先保护的评价。亦即法官在适用法律的时候，不仅应尊重法条的文字，还应兼顾立法者的意旨，在遇有法无规定的场合，应自觉地把自己看作是“立法者的助手”，通过现行法来探求立法者所欲促成或协调的利益，即探求立法者若在今日立法的话，对各种利益所可能进行的取舍，然后以此为标准去对该待决案件中诸冲突利益进行衡量，以补充漏洞，得出结论。这就是我们所说的利益法学派所主张的利益衡量。

　　可见，利益法学派所主张的利益衡量基本上是一种作为补充法律漏洞的方法，其具体操作是透过现行法探寻立法者对利益取舍的评价，以此为标准来衡量当下案件中相互冲突的诸利益，在尽可能不损及法的安定性的前提下，来谋求具体裁判的妥当性。简单地说，就是通过不是盲从、而是顺从历史上关于利益冲突的立法者意思来衡量当下案件中的利益冲突，以作出最后的判决。因此，从某种意义上讲，这种利益衡量的方法很类似于民法解释学中的立法解释的方法，只不过它把立法解释的视角限定在了对立法者关于利益取舍或者利益评价之上而已，强调对立法者关于利益评价的探求，并以此为标准对当下案件中的诸冲突利益进行比较衡量。

　 二、作为方法论的利益衡量论

　　日本学者水本浩把利益衡量做了一个广义和狭义的区分，认为前者是任何民法解释中都用到的作为方法的利益衡量，后者则是日本民法解释学所独有的一种法学方法论，其核心思想是认为民法解释的决定者只应该考虑利益衡量，也就是说，在对某个问题有A、B两种解释的场合，既存的法规或者法律构成并不能起到基准的作用，决定解释者做出选择的只有利益衡量。对这种思维方法做出整理、总结的倡导者是加藤一郎和星野英一。现将两人的主张简要地介绍如下。介绍之前有一点需要说明，那就是虽然在事实上加藤和星野的观点就像星野自己所说的那样，有着很大的不同，但他们却通常被概括地看作是利益衡量论的共同倡导者，原因就在于他们在如下问题上达成了最基本的一致，而这也正是利益衡量论的核心精神所在。

　　首先，他们两人都坚持裁判过程中的实质决定论，认为得出裁判结论的不是法律的构成，而是法律之外的其它实质性因素，其具体操作是在形成法律解释抑或法的判断的时候，应该和法条法规、法的构成（理论构成）、法的原则相分离，基于具体的事实做出当下的利益衡量或者价值判断。加藤在这一方面表现的最为明显，他在文章中直言：“作为笔者，主张在最初的裁判过程中，应该有意识地排除既存的法规，在一个全然白纸状态下，考虑这个事件的应然解决”。既然如此，此时所进行的利益衡量所依据的标准就决不是大村敦志所言法律内部的标准或者内在型的标准（即民法如此这般地进行判断，那么这里也应该如此这般地进行判断的标准），而是法律外在的标准或者超越型的标准（即不是考虑民法，而是解释者从自己的立场出发来建议就该问题、该规定，进行一定处理的标准）。比如，星野就站在实体法之外所存在的正确的法（自然法）来评价实体法，而且和加藤一样都沿袭日本学者的传统，非常重视在衡量过程中对国民意志以及社会进步潮流的考察。近年来，日本学界所提出的把“事件平息的优良”甚至是“现实的合理性”当作价值判断的形式标准更是引人注目。至于在这种场合下的利益衡量或者价值判断的立场，他们都主张不是法律专家的立场，而是普通人的立场，而且不能违背常识。

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