美国宪法的普通法背景

【摘要】回顾美国的历史，我们不难理解美国宪法以及据此建立起来的美国宪政制度与同属于英美法系的英国普通法传统之间一脉相承的渊源关系。虽然后来美国宪法走了一条以成文宪法为代表的截然不同的进路，然而纵观其运行过程中所禀持之法律至上、正当程序原则与妥协精神，无一不能在英国普通法的发展历程中找到其滥觞之地。本文试图从美国宪法的诞生背景、宪法文本和宪法判例等具体方面抽离出若干原则和精神，通过在英国宪政史中对这些原则和精神“原型”之追寻，借以体会普通法背景下的美国宪法之本质精神。

【关键词】妥协精神 普通法 法律至上 巴力门主权

一、妥协精神

（一）从美国宪法的诞生说起

从《独立宣言》发表到1787年的11年间，美国是一个既没有总统也没有中央政府的脆弱邦联。依据1777年《邦联条例》设立的合众国国会权力很小，国会难以承担诸如协调金融贸易、调节市场流通、保卫国家安全等重任。所以，起初旨在简单修改《条例》的会议，终因无济于强化中央集权，才转而演变为制宪会议。

会议的进程并不顺利。因未到法定人数，正式会议延期11天召开；会议开始后，正式与会的55名代表中坚持到底的只有42人；而这42人中，又有3人拒绝在宪法文本上签字，罗得岛则始终拒绝派代表参加。各州代表的背后都是不同的利益集团，正如戈登所说：“宪法的一致性掩盖了它是各州代表在每一个实质性问题上的妥协的结果这一事实。尽管所提出的宪法得到了制宪者的一致同意，但其条款在会议上均进行了反复讨论和修改，而且大多数条款仅由微弱多数通过。”[1]

以汉密尔顿、麦迪逊为首的联邦派与由南方大种植园、纽约大地主等构成的州权派的矛盾为联邦宪法确立的“联邦权力列举、各州权力保留”的分权制度（第十修正案予以明确）所化解，并在联邦与州之间建立起了一种妥协和平衡。大州和小州矛盾的客观存在和相互妥协的结果是形成了美国国会的两院制（美国宪法第1条第2、3项）：众议院议员大致按各州人口比例分配；参议院则不论州的大小，每州都是两名代表。自由州和蓄奴州之间矛盾妥协解决的结果是奴隶制的保留。以杰斐逊为首的民主派，对宪法草案中根本没有规定公民权利条款的反民主倾向深为不满，认为只有在宪法草案中增加关于公民权利的内容后才可批准它。作为妥协，1891增补的《权利法案》详细规定了公民的基本权利，以至于后来成为了“最权威的人权目录”和美国宪法的最核心部分。

本杰明·富兰克林承认：对这部宪法的若干部分，他到现在也仍然不能同意，但……他深知没有人能够一贯正确……每个人来参加会议……不可避免地会同时带来他的偏见、激情、错误观念、地方利益和私人之见。因此，无论召开多少次制宪会议，也未必能制定一部更好的宪法。从这种感觉出发，他同意这部宪法，连同它所有的瑕疵，如果它们确实是瑕疵的话。[2]

宪政的核心价值———限制权力保障权利，在一定程度上也是通过其妥协性来实现的。“在现有的27条修正案中，有16条和权利问题直接相关……美国宪政的演进史也可以视为一部不同群体和个人在宪法框架中重新界定和争取权利的记录。”[3]

（二）限制王权的斗争和《大宪章》的沉浮

英国封建社会体制下形成的、与封建制权力关系的特殊性质相关的权利义务观念是西方主体性权利观念的渊源。“在17、18世纪被‘天赋权利’学说替代之前，那种主体性权利观念被视为纯粹实在法上的观念；它意味着中世纪的主权者所面对的乃是在某种程度上根据权利义务加以界定的社会，而这些权利和义务的存在使得主权者有必要先征得同意，方能进行重要变革。”[4]

被视为英国公法的基石的1215年《大宪章》主要是英王对直辖地承租人的法律关系中所涉及到的责任的概括，其内容是围绕着国王与封建主之间的权利义务关系做出的规定。在公法方面，《大宪章》列举的贵族的权利有：以封建主的会议约制国王的征税权(第14条)；以法院的审判权约制国王的司法权(第39条)。由于《大宪章》对征税权的规定，以后的国王在开征新税时必须征得贵族会议的同意遂成惯例。“但是，议会的财政援助……是有附加条件的，其中一条就要求国王宣誓遵守《大宪章》。”[5]在私法方面，《大宪章》规定了封建主对国王有提供协助金、继承金，国王向封建主提供监护等权利义务关系。

可见，“《大宪章》的原始形式就不是一种制定法，而是一种契约”。[6]弗里德里克·海尔所说：“撤回忠诚‘表明了在欧洲政治、社会和法律发展中的一个基本点。有关反抗权的整个观念就是这种存在于统治者和被统治者之间、高贵者和低贱者者之间的契约概念所固有的’”。[7]尽管其权利观来源于一种更为古老的所谓“高级法”的传统抑或信仰；然而，不可否认的是，“个人自由最初似是权力斗争的副产品，而不是某个刻意设计的目的的直接结果”。[8]

妥协内涵着自我反省意识和协商对话精神。在对抗中寻求妥协并形成共识是宪政解决冲突的基本方式，体现了宪政价值之所在。

二、成文宪法与法律至上

（一）联邦主义与成文宪法

戴雪在其旷世名著《英宪精义》中仔细比较了英美政体之不同及成因，从中我们或可窥见得法律至上信念之于两国政制重要性之一斑。联邦主义“其目的在于调和民族统一及列邦独立的政治心理。……将欲使全国的主权所有名分与各邦的主权所有名分能并行而不相悖。联邦主义所应用的唯一方法只是在于制定一种宪法，……是故凡事务之有公共性质而为全国所公有者应拨归联邦政府处理；其余尽留归各邦政府自行主持。”[9]因此，在戴雪看来成文宪法乃联邦主义国体之必需与应有之意，行政、立法、司法之权限清楚，方能各司其职，使联邦与州之体制并行不悖，一切权力均出于成文宪法并在其统摄之下，从而奠定了联邦宪法在合众国之至尊地位。

戴雪认为联邦主义的另一必备条件乃“民众所有心理”：“民众在当时所有之感念，一方面渴望合一（union）；一方面复厌闻统一（unity）。夫如是，联邦制度乃有成功的希望。”[10]事实上，美国宪法的至尊地位还来源于一种考文称之为“高级法”的背景。早在第一批殖民者到达北美大陆时，这些清教徒就把欧洲的基督教传统带入了“新大陆”，并形成了早期美国人的生活准则和性格特征。“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵循……这些原则并不是由人制定的……它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。……当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”这段话是对美国人对待法律的态度以及法律在他们心目中地位的准确阐发，即:法律符合了神的旨意，因此它是正义的法律；对于一个正义的法律，宗教信徒就必须服从。宪法就是“公众就国家存在之目的、政府权力的来源、政府组织和运作程序、公民权利等一系列问题进行讨论，然后将讨论的结果用清楚的法律语言写在纸上”，[11]符合神的意志和他们所信仰的精神。因此，他们对宪法的“景仰和尊崇决不是漫不经心的，而是诚心实意的”，“经常到了偶像崇拜的地步”。[12]对规则的尊崇正是多元利益格局实现妥协、达成共识的基本前提。

（二）“王在法下”的普通法精神 

“如果国王没有约束，就是说如果没有法律来约束，那么这些法官和男爵们应当给国王施以约束。”[13]布拉克顿的话显示了“所有权威源于法、故受制于法”这一典型的中世纪思想，并且很容易使人联想到1215年《大宪章》第61条强迫国王履行宪章的规定。他在其巨著《论英国的法律和习惯》中提出：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。因此，就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法，因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”[14]庞德在1921年出版的《普通法的精神》中表达了令状在诉讼程序中的不可逾越性，它所具有的约束力是至高无上的，即使英王可以赦免罪犯，但他却不能命令一个司法行政官员违抗律令。普通法的令状制度的长期存在，不但培育了英国人尊重法律程序的观念，而且强化了“法律至上”这一古老的传统意识。普通法的“至上性”与其所代表的某种自然法（考文称之为“高级法”）的理性价值相关。柯克认为：“在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效”。[15]

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